律师如何在诉讼实战中，更好地使用参考案例？
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最高人民法院对外公布的指导案例、公报案例、典型案例、参考案例、参照案例、年度案例、十大案例，有什么区别和联系？参照的效力分别是什么？
参考案例在诉讼实战中应该如何使用呢？是在庭前提交合适还是在庭后作为补充材料提供合适？是作为证据提交法院还是作为类案检索报告提交法院？对于于己不利的参考案例又该如何处理呢？
本文作者拟结合目前最高人民法院关于案例指导的相关规定，以及自己在办理诉讼案件中的一些实战经验，就参考案例的主要类型、使用场景以及在诉讼中使用的注意事项进行简单梳理，希望对你有所帮助。
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参考案例的主要类型
以最高人民法院名义，对外发布的案例有：指导案例、公报案例、典型案例：
以最高人民法院审判业务部门名义对外发布的案例有：指导性案例、十大案例、参考案例。
图二 最高法院业务部门发布案例图示
按照最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条的规定，类案检索的范围主要包括以下四种：
一是最高人民法院指导性案例（图一中的指导案例，而非图二民一庭的指导性案例）；
二是最高人民法院典型案例和裁判生效的案例；
三是高级人民法院发布的参考性案例和裁判生效的案例；
四是上一级法院和本院裁判生效的案例。
由此可见，最高人民法院对类案的划分依据主要是案例的参照效力和裁判法院的级别，但是其中关于最高人民法院典型案例的指向并不明确，这里的典型案例是否包含公报案例以及审判业务部门对外发布的指导性案例、十大案例以及参考案例，最高人民法院对外发布的公报案例、典型案例、指导性案例、十大案例、参考案例在参照效力是否优先于其他最高人民法院裁判生效的案例，尤其是最高人民法院公报案例中的地方法院裁判案例是否优先于其他最高人民法院裁判生效的案例。
笔者指出前述问题，旨在说明建立我国的案例指导制度仍有许多问题需要解决、许多标准需要统一、许多共识需要达成。但是，囿于篇幅，本文的重点并不在于从理论体系上解决前述问题，而是在我国案例指导制度的现状基础上，尝试厘清参考案例（泛指全部案例）的主要类型、使用场景以及在使用时的注意事项，便于律师同行在诉讼实战中准确使用，促成大家形成一定程度上的共识。
1. 必须进行裁判说理的参考案例
根据《人民法院组织法》第十八条[1]、最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第七条[2]及《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第十条[3]和《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条[4]的规定，必须进行裁判说明的参考案例有且仅有最高人民法院对外发布的指导性案例（并非《民事审判指导与参考》公布的指导性案例[5]），其官方链接为：http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html。
也就是说，如果律师向法院提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，法院无论是否采纳，都必须在裁判文书中予以回应，说明是否参照以及具体理由。
此外，需要特别说明的是，目前最新的司法研究成果以及司法案例中有观点指出[6]，“指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的，裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验，可以视为与司法解释具有相似的效力，既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用。”
2. 具有全国范围参考意义的案例
① 公报案例
《最高人民法院公报》上刊载的案例，一般被称为“公报案例”，其官方链接为：http://gongbao.court.gov.cn/。按照最高人民法院办公厅《关于重申本院发出的内部文件凡与<最高人民法院公报>公布的内容不一致的均以公报为准的通知》所称，最高人民法院创办《最高人民法院公报》，目的在于指导地方各级人民法院的审判工作，公报上公布的最高人民法院文件、批复和案例，为了做到更准确、更具有权威性，在发稿之前，均经院审判委员会再次进行认真讨论，并可能对其中有的文件，在文字上内容上作必要的修改。在最高人民法院公报网站上的官方简介中，将《最高人民法院公报》上刊载的案例，称为“典型案例”。
② 典型案例
2015年起，最高人民法院就开始不定期通过新闻发布会或者官方网站的方式对外公布其从全国范围内遴选的涉及某一领域内的典型案例，如民营经济保护、未成年人保护、食品安全民事纠纷等，其官方链接为：http://www.court.gov.cn/zixun-gengduo-104.html。
最高人民法院在对外公布典型案例时，均会明确相关典型案例的基本案情、裁判结果及典型意义。
③ 最高人民法院审判研究部门对外发布的案例
根据最高人民法院《关于加强应用法学研究的通知》 （法[2005]64号）和最高人民法院办公厅《关于加强<人民法院案例选>编辑工作的通知》 （法办[2005]275号）的相关规定，最高人民法院指定中国应用法学研究所负责编辑的具有较高研究水平的案例丛书并由人民法院出版社发行。
目前《人民法院案例选》刊登的案例类型涵盖刑事、民事、商事、行政、知识产权等全部审判领域，刊登的主要是人民法院比较常见的典型案例，为审判工作提供了参考。由于《人民法院案例选》有严格的报送、审查程序，且由中国应用法学研究所统一评选确定，相关案例亦可作为全国范围内具有参考意义的案例使用。
④ 最高人民法院审判业务部门对外公布的案例
一方面包括最高人民法院审判业务部门定期出版的纸质刊物上公布的最高人民法院和地方法院的典型案例，如《立案工作指导》（立案庭）、《民事审判指导与参考》（民一庭）、《商事审判指导》（民二庭）、《知识产权审判指导》（民三庭）、《涉外商事海事审判指导》（民四庭）、《执行工作指导》（执行局）、《审判监督指导》（审监庭）、《刑事审判参考》（刑一、二、三、四、五庭）；另一方面包括最高人民法院审判业务部门不定期通过官方媒体对外公布的最高人民法院和地方法院的典型案例，如最高人民法院民二庭评选的2020年全国法院十大商事案例。
⑤ 最高人民法院巡回法庭对外公布的典型案例或参考案例
根据《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》（法释〔2016〕30号）第二条[7]的规定，巡回法庭是最高人民法院派出的常设审判机构，作出的判决、裁定和决定，是最高人民法院的判决、裁定和决定。也就是说，最高人民法院巡回法庭的裁判案例亦属于最高人民法院的裁判案例，其通过遴选对外公布的典型案例或参考案例亦在全国范围内有典型的参考意义，亦应当属于最高人民法院对外公布的“典型案例”。
因此，需要特别说明的是，最高人民法院对外公布的前述案例均是由最高人民法院或者其审判研究部门、审判业务部门、派出的常设审判机构从全国范围内遴选并对外发布的案例，是其履行审判指导职责的体现，目的是为了通过发布典型案例在全国范围内形成一定的审判指导效果，且前述案例均有相对严格的遴选和发布程序，应当属于最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》所规定的“典型案例”，在参考效力上自然也应当优先于最高人民法院裁判生效的其他案例。
⑥ 最高人民法院裁判生效的其他案例
除了前述案例之外，作为中华人民共和国最高审判机关，最高人民法院还承担着审判职能，虽然并非所有经其裁判生效的案例都是典型案例，但是基于其是最高审判机关，其管辖的是全国范围的重大影响案件，其裁判生效的案件自然具有全国范围内的参考意义。
3. 对本案有参考意义的其他案例
按照《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第四条的规定，具有类案效力的参考案例还包括上级法院的参考案例和本院的参考案例。
① 上级法院裁判生效的案例。上级法院的参考案例之所以具有类案参考意义，核心在于上下级法院属于监督和指导关系，监督和指导效力的体现就在于上级法院的裁判案例对下级法院有参考效力。
② 本院裁判生效的其他案例。本院裁判生效的其他案例的参考效力主要来源于司法公信力，即同一法院对相同案例的裁判倾向和裁判尺度应当保持一致，保证“同案同判”。
综上，具有类案参考效力的案例及其参考效力的排名为：必须进行裁判说理的最高人民法院指导性案例＞最高人民法院发布的典型案例（公报案例、典型案例以及最高人民法院相关部门对外公布的案例）＞最高人民法院裁判生效的其他案例＞上级法院裁判生效的案例＞本院裁判生效的其他案例。
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参考案例的使用场景
律师办理诉讼案件的流程主要包括，梳理案件事实、研究诉讼策略、准备法律文件、参加庭审、庭后补充材料等核心环节。关于参考案例在前述核心环节中的应用，分述如下：
1. 梳理案件事实：建立框架、搜集证据
关于参考案例在事实梳理阶段的使用方法，笔者曾在《诉讼案件事实梳理的五个方法和两大成果》和《实操 | 诉讼案件法律检索的方法与场景》两篇文章中有详细阐述。这里，就不再展开，仅举一实例（信用证欺诈纠纷案件）介绍参考案例在该环节的应用场景：
通过检索相同案由的二审案例（双方举证质证及事实认定情况较为全面），我们初步确定以浙江省高级人民法院（2018）浙民终321号为参考案例，通过阅读该案例，可以知道：关于信用证欺诈纠纷的案件事实包括，与信用证有关的基础交易事实（开证申请人与受益人的买卖合同）、信用证的基本情况（开证申请人与开证银行的开证合同、信用证、相关单据、承兑电文）、信用证欺诈的基本事实（相关刑事判决、企业人员与银行工作人员的沟通情况、历史交易情况）。由此，我们在针对自己办理信用证欺诈纠纷案件的事实梳理工作时：
一方面，明确了信用证欺诈纠纷案件的事实框架，主要包括：基础交易事实、信用证交易情况、信用证欺诈情况。
另一方面，明确了我们向当事人搜集证据材料的范围，具体包括：基础交易合同、开证合同、相关单据、往来电文、沟通记录、历史交易情况。
2. 研究诉讼策略：争议焦点、法律分析
仍以前文的信用证纠纷为例，通过分析浙江省高级人民法院（2018）浙民终321号参考案例的争议焦点及裁判观点，可以知道：信用证欺诈纠纷的核心争议在于信用证欺诈的认定和信用证欺诈例外的例外情形的认定（是否存在善意承兑或善意议付），其中信用证欺诈认定的判断标准在于信用证上记载的单据是否代表真实货物或者真实交易、信用证欺诈例外的例外情形的判断标准在于信用证是否已经承兑、实际付款的银行是否为议付行、议付银行是否知晓单据不代表真实货物或真实交易。由此，我们再对自己办理的信用证欺诈纠纷案件开展诉讼策略研究时：
一方面，需要结合前期梳理的事实，对涉案信用证的基础交易是否真实进行分析论证，即对基础交易的真实性进行分析论证，可以结合缔约沟通、合同文本对比分析、交易实际履行情况进行综合判断。
另一方面，需要结合前期梳理的事实，对本案是否存在信用证欺诈例外的例外情形进行分析论证，即是否存在善意承兑和善意议付，可以通过对承兑电文和议付电文的内容和时间进行对比分析、对实际付款主体与信用证指定的议付主体的关系进行分析、对善意的判断标准进行论证分析。
3. 准备法律文件：证据材料vs参考资料
关于参考案例能否作为证据材料提交法院，在实务中存在较大争议。很多时候，律师为了提示法院参考案例的重要性，往往会将相关参考案例直接编在证据册内，但大多时候会被法院以“案例不是证据”为由拒绝组织举证质证，反而没有起到提示法院的作用。对此，我们认为需要区分案例的内容以及拟证明的事项：
对于与本案基本事实认定相关联的参考案例，则应当作为本案的证据材料提交法院。在司法实践中，存在大量刑民交叉、行民交叉案件，刑事案件查明的事实往往可以直接作为民事案件定案的依据。此时，关联案件的裁判文书在证据形式上属于《民事诉讼法》第六十三条所规定的“文书”，其可以直接作为定案依据的规范依据是《新民事诉讼证据规定》（法释〔2019〕19号）第十条所规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”。
此外，以金融理财纠纷案例为例，金融消费者往往会起诉理财产品的管理者、金融产品的管理者往往会起诉融资企业或标的公司，两个诉讼虽然主体不同，但是涉及的案件事实有重叠和交叉之处，此时关联案件的裁判文书在与本案有关的基本事实认定的法律意义上亦属于公文书证，亦可以作为本案的证据材料提交法院。
对于仅用于说明本案法律适用问题的参考案例，则应当作为类案参考资料提交法院。如果参考案例在案件事实上与本案并不存在重叠或交叉之处，仅仅属于相同类似的案件，其事实认定方法和裁判观点对本案有参考意义。那么，此时参考案例的属性并非公文书证，而仅仅是具有参考效力的资料。
因此，对于参考案例的提交方式，需要结合参考案例与本案在基本事实上的关联性进行判断，如果并无直接关联，仅仅是用于法院作为裁判参考，以参考资料形式提交法院的效果会更好。
4. 参加庭审：观点支撑、观点反驳
参考案例在庭审中的应用，应当主要是作为我们开庭的发言提纲的支撑材料。对此，主要有以下两个场景：
一方面，我们可以结合相关参考案例发表我们对某一法律问题的观点。例如，假设我们作为第三人的代理人，就第三人能否对债务人与他人在另案中达成的民事调解书提起第三人撤销之诉的问题发表意见，在完成法律观点的论证之后，我们完全可以在庭审中引用《指导案例152号[8]：鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案》用于佐证我们的观点。
另一方面，在对方提出的观点不利于我们的时候，亦可以通过引用参考案例反驳对方的观点。仍然以前述第三人撤销之诉的问题为例，当对方当事人提出，另案民事调解书所确认的债权债务并不属于债权人撤销权的权利范围，因为另案民事调解书属于法院确认的合法债权债务，并不损害债权人利益。此时，我们也完全可以在庭审中引用《指导案例152号[9]：鞍山市中小企业信用担保中心诉汪薇、鲁金英第三人撤销之诉案》，指出对方观点的错误之处，债权人的撤销权范围包括另案民事调解书。
5. 庭后补充材料：图表并茂的案例报告
庭审总是充满变数，法官再想就某一问题进行深入研究时往往会要求律师提交相关参考案例、对方在庭审时也可能提出大量于我们不利的参考案例。此时，在庭后，我们就需要及时向法院补充参考案例的研究报告：
一方面，庭后的参考案例研究报告要有结构图、要对比分析表、要有裁判文书原文（保留中国裁判文书网水印），如此才便于法官于庭后高效的阅读参考案例的研究报告，并理解参考案例的参考价值所在。
另一方面，庭后的参考案例研究报告要区分有利的参考案例和不利的反驳案例，对于有利的参考案例要指出其在事实认定、争议焦点和法律适用等问题上与本案的相似性以及可被参考之处；对于不利的反驳案例则要重点指出其与本案的不同之处，尤其是在基本事实和法律适用上的区分。与其将不利案例隐藏起来，导致法官直接依据对方提交参考案例作出错误判断，不如大大方方对不利案例进行详细分析并提交法院参考。关于反驳案例的对比表，可参见下图：
图三 反驳案例对比表
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参考案例的使用禁忌
为了更好地使参考案例在律师诉讼实战中发挥作用，一定要明确参考案例的使用目的和场景，便于受众阅读和理解，更要避免以下雷区，降低法官阅读参考案例的兴趣和可信度：
1. 不区分案例参考效力
如前文所述，不同的案例具有不同的参考效力。对于指导性案例而言，无论是否采信，法官都必须在裁判文书里予以明确说明。对于最高人民法院的典型案例和上级法院的案例，法官需要以释明的方式进行说明，此时只有我们区分各类参考案例的效力，才能让法官对参考案例予以正视和重点关注。试想我们把大量同级别其他法院的参考案例与最高人民法院的指导性案例混在一起，很容易导致法官忽视相关指导性案例的作用。
2. 不加分析的提交法院
“案多人少”是我国目前的司法现状，法官不可能逐一阅读当事人提交的参考案例，尤其是在参考案例数量较大的情况下，因此律师在提交参考案例时，除了要有所筛选和排列之外，还要对案例进行分析，简单明了的指出参考案例的参考价值，否则极大概率会被法官以“当事人提交的参考案例与本案不具有关联性，没有参考意义”为由不予采纳。
此外，我们在提交参考案例时，还要注意其中涉及的相关法律问题是否已经被新的法律规范予以修正或明确。最高人民法院公布的指导性案例也并非一直都具有参照效力，最高人民法院《关于部分指导性案例不再参照的通知》（法〔2020〕343号），就已经明确“根据《中华人民共和国民法典》等有关法律规定和审判实际，经最高人民法院审判委员会讨论决定，9号、20号指导性案例不再参照”。
3. 没有与本案进行关联
最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第八条[10]的核心在于，法官的类案检索说明要对是否参照以及参考类案等结果运用情况予以分析说明。由此，我们如果要想说服法官采纳我们提交的参考案例，则必须对参考案例与本案在基本事实和争议焦点上的相似程度和关联程度加以分析说明。
4. 仅摘取其中某一观点
仅仅摘取参考案例中的某一观点，不仅不符合最高人民法院关于类案检索报告的要求，也很有可能偏离参考案例的裁判本意。如前所述，最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》已经明确，法官的类案检索说明需要综合类案的事实认定、争议焦点和裁判观点与本案的关联程度决定是否采纳类案，仅摘取参考案例的某一观点很难取得法官信任。
虽然我们不是判例法国家，但具有特色的案例指导制度在我们国家已经形成雏形。诉讼律师作为其中的参与者、建设者，对于参考案例的使用更不能仅仅停留在“照搬”的层次上，我们要一起努力让参考案例在各个场景中都“活”起来，才不至于辜负这个案例法的新时代。
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